怎樣對實用新型專利侵權理由抗辯

對于原告的侵權主張，被告的抗辯包括但不限于以下幾種：現有技術抗辯、抵觸申請抗辯、先用權抗辯、合法來源抗辯等。具體論述如下。

（一）   現有技術抗辯

根據《專利法》第六十七條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。

根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規定，被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規定的現有技術。

上述為現有技術抗辯的相關法條規定，在認定現有技術是否成立時關鍵在于判斷被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征是否相同或者無實質性差異，而判斷“無實質性差異”是眾多案件的爭議焦點。司法實務中，“無實質性差異”可以認為“等同”、“與公知常識的簡單組合”、“容易聯想到的技術方案”、 “本領域可直接置換的慣有技術手段”等等，具體分析如下。

“無實質性差異”可認為是“等同”

根據北京市高級人民法院《專利侵權判定指南（2017）》第137條的規定，現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者等同的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。

這里的“等同”概念和第三部分中的“等同”概念一致。

例如，在汕頭市澄海區樂吉兒動漫文化有限公司與王代囊侵害實用新型專利權糾紛一案[12]中，法院認為，判定現有技術抗辯能否成立，需以涉案專利權的保護范圍作為參照，確定被訴侵權技術方案中被指控落入涉案專利權保護范圍的技術特征，并判斷現有技術是否公開了與之相同或者等同的技術特征，也就是說，現有技術抗辯是將被訴侵權技術方案與現有技術進行比對，而不是將現有技術與專利技術進行比對。

“無實質性差異”可認為是“與公知常識的簡單組合”

根據北京市高級人民法院《專利侵權判定指南（2017）》第137條的規定，現有技術抗辯，是指所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。

例如，在廣州市恒欣電子有限公司與廣東眼鏡蛇實業有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案[13]中，法院認為，所謂現有技術抗辯，是指被訴侵權產品落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術。

“無實質性差異”可認為是“本領域可直接置換的慣有技術手段”

在佛山市順德區華申電器制造有限公司、佛山市易豆科技有限公司與浙江小智電器科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案[14]中，法院認為，在進行現有技術抗辯的判斷時，被訴侵權技術方案中與專利權保護范圍無關的技術特征無需考慮。被訴落入專利權保護范圍的某一技術特征，與一項現有技術方案中相應的技術特征對比，若二者存在區別，但該區別僅是本領域中可直接置換的慣用手段，則屬于二者無實質性差異的情形。

本案中，被訴侵權技術方案的彈簧、彈珠式卡夾結構與現有技術的彈片、突起式卡夾結構并無實質性差異，屬于能夠直接替換的慣用手段，所屬領域技術人員能夠根據需要選用不同的彈性元件及其對應的結構，因而屬于無實質性差異的情形。

“無實質性差異”可認為是“容易聯想到的替換手段”

有法院判決認為“無實質性差異”可認為是容易聯想到的替換手段。例如，在佛山歐亞特機械設備有限公司與葉志華、廣東增峰智能裝備有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案[15]中，法院認為，將被訴侵權產品用夾刀介子固定鋸片的技術特征與現有技術方案的相應技術特征進行對比：被訴產品通過夾刀介子夾緊鋸片，現有設計中通過聯軸器尾端寬面與墊片夾緊鋸片，二者均為一種利用轉軸前端的夾緊件固定鋸片的方式，手段基本相同，均能實現轉子旋轉帶動夾緊件及鋸片一并旋轉的功能，且屬于該領域普通技術人員容易聯想到的替換手段，二者在技術特征上無實質性差異。因此，應認定被訴侵權技術屬于現有技術。

（二）   抵觸申請抗辯

所謂抵觸申請，是指就專利同樣的發明創造，在申請日以前向國務院專利行政部門提出，且記載在申請日后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。

雖然現行法未將抵觸申請抗辯確立為不侵權抗辯之法定類型，但是由于抵觸申請設計與現有設計均可以用于評價案涉授權設計的新穎性。故，如果被訴設計已被抵觸申請設計所公開，則相應地被訴設計也不應被納入權利人主張保護的專利權的保護范圍。因此，被訴侵權人以其實施的設計屬于抵觸申請設計為由，主張未侵犯涉案專利權的，人民法院可以參照適用法律、司法解釋有關現有技術抗辯的規定，對抵觸申請抗辯進行審查[16]。

根據上述法條可知，對抵觸申請抗辯進行審查時，可參照現有技術抗辯的相關規定。而現有技術抗辯主要是判定是否存在“無實質性差異”，因而在抵觸申請抗辯審查時，是否構成“無實質性差異”則是審查重點。

例如，廣東商旅寶健康科技有限公司與深圳市晶豪塑膠制品有限公司侵害外觀設計專利糾紛一案[17]中，被訴產品設計與名為“護頸枕（航空）”的CN303262563S外觀設計的上述區別設計特征，已經使兩者從整體視覺效果上觀察而言存在實質性的差異，參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條第二款的規定，應當認定晶豪公司的抵觸申請設計抗辯不能成立。

再如，在余棟豪與江門市新會區雙水富迎香行侵害外觀設計專利權糾紛一案[18]中，法院認為，被告提供的文獻號為CN302859311S的對比專利設計申請日為2014年1月3日，授權公告日為2014年6月25日，其申請日早于原告專利申請日(2014年3月27日)，授權公告日晚于原告專利申請日，故該外觀計相對于本專利而言屬于抵觸申請中的設計方案。因抵觸申請能夠破壞對比設計的新穎性，導致在后申請不能獲得專利授權，與現有設計具有相同的性質，因此可以參照適用我國專利法關于現有設計的相關規定進行處理。

本案中，將被訴侵權產品設計與對比專利設計相比，兩者的主要區別在于，被訴侵權產品的香體部位均由多個縱向排列的、凸起的外圓內方銅錢狀圖案連接而成，而根據對比專利的專利證書所附的立體圖觀察，對比專利是由完整的圓形通過圓弧兩端外切連接，在圓形中部有正方形圖案，正方形四邊每邊各有一個文字。上述差別在整體視覺效果上區別明顯，以一般消費者的知識水平和認知能力判斷，兩者不相同亦不近似。因此，被告關于抵觸申請的抗辯不成立，法院不予采納。

（三）先用權抗辯

先用權抗辯若要成立必須滿足以下兩方面條件：一是已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，二是僅在原有范圍內繼續制造、使用。這兩方面相輔相成，缺一不可[19]。

被告要證明其滿足以上兩個條件，需提供證據予以證明。被告在證明“”已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備”時所提交的單方制作的證據，不宜被簡單否定其效力。被告在證明“僅在原有范圍內繼續制造、使用”時，其證明標準不宜過高，以合理性為判斷標準。

例如，在東莞市樂放實業有限公司與深圳市賽源電子有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案[20]中，法院認為，在先用權抗辯中，被訴侵權人在自行研發產品過程中形成的技術圖紙、工藝文件、檢驗報告等，均屬于研發過程中形成的技術文件，由被訴侵權人單方制作形成符合常理，其在產品未正式制造、銷售前不對外公開亦符合產品研發的客觀情況，在審查其證據效力時應結合其他相關證據綜合判斷，不能僅因相關技術圖紙、工藝文件、檢驗報告系單方制作而簡單否定其證明效力。

另外，由于原有范圍的認定往往涉及過去某一時點之前存在的生產模具、生產數量、廠房面積等客觀情況，故對“僅在原有范圍內繼續制造、使用”相關事實查明，應結合雙方當事人的訴辯主張以及案件的具體情況綜合分配證明責任。在先用權人已經盡力舉證、所舉證據能夠初步證明“原有范圍”存在合理性且專利權人沒有提供相反證據予以推翻的情況下，可以認定先用權人并未超出原有范圍制造、使用。

（四）合法來源抗辯

對于使用人、銷售者、許諾銷售者，其可以主張合法來源抗辯。若合法來源抗辯成立，則不用承擔賠償責任，但需要支付給原告因訴訟支出的合理費用。

對于合法來源抗辯的審查，法院會從主客觀要件同時進行審查，即若要符合合法來源抗辯，則需要滿足主客觀要件的要求，具體而言：

1. 客觀要件上，法院要審查被訴產品的來源是否明確及能否披露確切的源頭。

2. 主觀要件上，法院要審查銷售者和許諾銷售者是否具有主觀善意。對于主觀要件，侵權人在主觀上是否“實際不知道且不應當知道”，亦應充分考量。通常，主觀狀態較難通過直接證據證明，但可通過其客觀行為加以判斷，且行為人是否盡到合理注意義務，須與行為人的身份、行為性質等相適應，必須具體案情具體分析，不能一概而論。

例如，在深圳市凱博科技有限公司與李江濤、深圳市早禾科技有限公司侵犯其侵害外觀設計專利權糾紛一案，法院認為，主觀要件上，早禾公司的經營范圍顯示其并無生產被訴侵權產品的能力，車載手機支架屬公開市場上流通量較大的小商品，單價不高且價格浮動性較大，在案亦無證據證明專利外觀知名度較高，早禾公司知道被訴產品為侵權產品，符合合法來源抗辯的客觀要件。

客觀要件上，現有證據能夠形成證據鏈條高度蓋然性地證明本案被訴侵權產品來源于深圳市樺宜達科技有限公司，該公司通過微信、網店等渠道銷售被訴侵權產品，本案被訴侵權產品的來源明確，符合合法來源抗辯的客觀要件。

結論綜上所述，在專利侵權認定中，關于確定專利權的保護范圍和確定侵權產品或方法是否落入專利權的保護范圍的認定中，發明專利、實用新型專利的認定與外觀設計專利的侵權認定規則不同。然而，在確定被告的抗辯理由是否成立時，發明專利、實用新型專利的認定與外觀設計專利的認定相同，因而，在確定被告的抗辯理由是否成立這一部分，本文也選用了部分外觀設計專利案例進行解。

另外，法院根據上述侵權判定規則對被控侵權行為是否構成侵權進行判定之后，會對被控侵權行為以及損害賠償金額進行認定。