所謂外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其組合所作出的富有美感并適應于工業上應用的新設計。外觀設計專利由于其內容及授予專利權的法律要求上同發明專利與實用新型專利有實質性差別，外觀設計專利侵權的判定有許多不同于發明專利與實用新型專利侵權判定之處，實際評判時產生很多爭議，甚至出現完全相反的判定結論。
一、外觀設計侵權成立的條件
確定被控侵權產品侵犯了外觀設計專利權，必須同時符合以下兩個條件。
(一)被控侵權產品需落入外觀設計專利權保護的范圍
我國專利法規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。因此，判定判定被控侵權物是否侵權，首先應確定外觀設計專利權的保護范圍。
1、外觀設計專利權的保護范圍的確定：應以表示在照片或圖片中的外觀設計為準。
專利權人申請專利時向國務院專利行政部門提交的圖片、照片以及相關說明，是確定外觀設計專利權保護范圍的唯一依據，具體體現為外觀設計申請書中專利產品的主視圖、俯視圖、仰視圖、左視圖、右視圖、后視圖等，必要時還有剖視圖、剖面圖、狀態參考圖，尤其是圖中富有美感的要素。由于外觀設計專利是面對社會上普通的消費者，依據普通消費者對外觀設計的認知能力，所以，外觀設計專利權的保護范圍，不僅僅是相同的外觀設計，理應包括與專利產品實質上相似、普通消費者難以分辨的相似外觀設計。
2、外觀設計簡要說明對外觀設計保護范圍的準確限定作用。
《專利法實施細則》第二十八條規定，申請外觀設計專利的，必要時應當寫明對外觀設計的簡要說明。外觀設計的簡要說明應當寫明使用該外觀設計的產品的設計要點、請求保護色彩、省略視圖等情況。簡要說明不得使用商業性宣傳用語，也不能用來說明產品的性能。外觀設計的簡要說明有助于準確理解外觀設計的保護范圍，但是，簡要說明對外觀設計的保護范圍所做的擴大或者縮小的解釋限定無效。
設計要點是外觀專利設計人請求保護的外觀設計中獨創的、全新的部分，是設計人員在外觀設計中獨特的智慧體現，一件外觀設計之所以能取得專利權，正是由于這件外觀設計具有其他外觀設計所沒有的獨特的設計要點。當一件外觀設計專利產品存在簡要說明時，在判斷一件設計是否侵犯專利權時，專利權人有義務提交其外觀設計的設計要點圖，并說明其外觀設計要求保護的獨創部分與內容，以利評判人判斷。但是，如果專利權人在申請外觀設計專利時，已向專利局提交了設計要點圖的，那么，設計要點圖的專利檔案就是設計要點的證據。
從某一角度來說，外觀設計可以說是一件能應用于一定產品上的美術作品，因此，色彩在外觀設計中占有重要地位。如專利權人在簡要說明中請求保護色彩，那么，請求保護的色彩應當作為限定該外觀設計專利權保護范圍的考量要素。作是否侵權判斷時，不應當僅考慮專利權人對色彩的語言描述，語言對色彩的描述是有限的，權利人還應該出具由專利局證明的相關色彩證據，用以確定外觀設計的色彩保護范圍。雙方爭議過大時，應當與專利檔案中的色彩進行核對。
色彩比對的方法，是將申請人提供給專利局的外觀設計圖片中的形狀、圖案、色彩或者組合與被控侵權產品的形狀、圖案、色彩或者其組合逐一對比，而不是專利產品與侵權產品之間的比對。因為，專利法所保護的是表示在照片或圖片中的外觀設計，現實中的專利產品，有可能作了變動，至少不是照片或圖片的完全復原。為了避免偏差，應當是侵權產品與照片或圖片中的產品進行對比。
3、不在外觀設計專利權保護范圍的內容。
因為外觀設計專利權保護的是一項有用物品的具有裝飾性和美學價值的外表，而不是外觀設計存在其上的載體產品，因此，外觀設計的載體—產品的材料、功能、大小、技術特性、結構內容等與品本身的有關的內容不在保護范圍之內。
外觀設計專利權保護的是一種新設計的外表，為一種實實在在的東西，不是一種思想、觀點，所以，設計者的設計理念、設計者的構思技巧、技術方案、產品圖案中文字的含義等一些有關思維的內容不屬于專利法的保護范圍。
外觀設計專利是由設計人的獨創性思考創造出來的，僅由產品的功能決定的形狀、色彩、圖案是產品的自然特性的反映，不屬于設計人的創造性勞動范疇，因此，僅由產品本身功能就能決定的形狀、圖案、色彩理應排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。
外觀設計的新穎性要求外觀設計不能是該外觀設計專利申請日或者優先權日以前已有的公知技術，外觀設計中公知技術內容不在保護范圍之內。所要強調的是，本文所指的公知內容，是指外觀設計的整體而言，不是指局部與要素。如果一件設計，在公知設計上加上獨特的設計要點或創新要素，表現出不同于公知設計成分的具有獨創性且富有美感的新設計，仍然可構成一件專利，其獨特的設計要點或創新部分當然在專利法的保護范圍之內。
對于純粹由已知技術組組合而成的富有美感并適應于工業上應用的新設計，是否可以取得專利，理論與實踐中有不同的爭論。筆者認為，幾種已知技術組合而成的新設計，如果申請人通過獨特的、以前沒有出現過的組合手段，起到了單一已知技術或者其他已知技術組合無法達到的效果，形成富有美感并適應于工業上應用的新設計，并且符合外觀設計新穎性的要求，理論與實踐均應該認定其為專利產品，受專利法的保護。侵犯此類外觀設計專利權的，同樣應當承擔責任。
(二)侵權產品與外觀設計的載體產品需屬同類
我國《專利法》第五十六條規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準?！币虼?，專利法保護的外觀設計必須存在于確定的產品之上，如果僅僅是一種圖案，或者一幅圖畫，或者其組合，但是沒有使用在確定的產品之上，其設計本身不能構成外觀設計專利，屬于著作權保護的范疇，不受專利法調整。此處所指的產品必須是申請時申請人指定的產品。產品必須有名稱，申請外觀設計時使用的產品名稱，與產品外觀設計的保護范圍沒有關系，但是與判斷外觀設計侵權時確定產品是否屬于同一類別有關。
產品是外觀設計不可分割的一部分，富有美感并適應于工業上應用的新設計與其載體產品是不可分割的整體，被控侵權產品與外觀設計專利產品不屬于同類產品的，不構成侵犯外觀設計專利權。之所以出現與發明及實用新型專利侵權判定如此實質性差別的規定，是因為富有美感并適應于工業上應用的新設計只有與特定的產品相結合，才能顯現出獨特的美感效果。試想，將一件用于冰箱上的富有美感的新設計應用于地毯上，其效果肯定差之千里。
實踐中需注意的是，外觀設計專利產品面對的是普通消費者，以普通消費者的眼光，如果被控被控侵權產品與外觀設計專利產品類別相近、形狀相同、用途與功能相同或重疊，在消費者眼中產生相同的美感效果，從公平角度出發，也應該認定為類似產品，可以進行侵權比較。同樣的理由，判斷是否是同類產品，產品劃分標準不能僅僅依據《國際外觀設計分類表》，而應當根據被控侵權產品與外觀設計專利產品商品分類的慣例與規律。只要根據消費者眼光，兩種產品屬于同一類或者同一種，就可以進行侵權比較。那種純粹以《國際外觀設計分類表》為依據，將被控外觀設計侵權產品嚴格限制在與外觀設計專利產品必須屬于相同類別的做法，理論上不符合專利法立法本意，實踐中不利于外觀設計專利權的保護。
二、外觀設計侵權的評判規則與方法
被控侵權產品符合以上兩個條件，理論上就可以確定侵權行為成立，但是，更為重要的是，實際侵權評判中被控侵權產品與外觀設計專利產品相同性或相似性的評判規則與方法。
（一）侵權評判中比較對象的確定
根據我國專利法外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準的規定，比較的對象應該是被控侵權產品與專利權人申請專利時向國務院專利行政部門提交并且經過授權公告的圖片、照片之間的比較，這就完全排除了將實際專利產品與被控侵權產品相比較的可能性。
這樣規定有其合理性，首先，專利權人或實際專利產品生產人不能保證其生產出的專利產品與圖片或者照片中的專利產品完全一致，有時為了追求更完美的效果，有可能對外觀設計專利進行一些改動。拿專利權人或實際專利產品生產人實際生產出的外觀設計專利產品與被控外觀設計侵權產品比較，增加了專利侵權判斷的不科學性與不準確性。
其次，社會對外觀設計專利保護范圍的了解依據，只能是國務院專利行政部門向社會公告的外觀設計專利的圖片或者照片，以及必要時的簡要說明，如果外觀設計專利侵權評判時依據專利權人實際生產出的專利產品作為依據，一方面增加了公眾的負擔，公眾既要了解公告中的照片或者圖片中的外觀設計專利的保護范圍，同時也要隨時注意實際生產的外觀設計專利產品向社會宣示的保護范圍，這不僅不符合專利法的規定，同時增加了社會公眾法外義務，造成對社會公眾的不公；另一方面，也使公眾無所適從，無從得知其到底要保護的是那個產品，偏離了專利立法通過公開宣示專利的途徑達到保護專利的目的。
其次，如果拿專利權人實際生產出的專利產品與被控侵權產品進行比較，一旦被控侵權人提出實際生產出的專利產品與公告中的照片或圖片中的專利產品不一致，法院勢必要對實際生產出的產品與被控侵權產品進行比較，對被控侵權人的請求進行裁判，這既背離了原先裁判的目的，也增加了訴訟資源的浪費。根據以上分析，實際侵權評判中，應絕對禁止將被控外觀設計侵權產品與根據外觀設計專利實際生產出的產品進行對比，以保證法律執行的公正性與裁判的準確性。
（二）侵權評判中相同性或者相似性比較的規則
1、應以社會上普通消費者對外觀設計專利知識的掌握水準為依據，來判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否具有相似性。
本文上面提到過，外觀設計專利產品的受眾大多數是社會上普通的消費者，普通消費者的技術水平及審美觀點肯定不及外觀設計的專業人員，侵犯外觀設計專利人，有時為了仿冒專利產品而不被輕易察覺，往往對外觀設計專利產品作些細微改動，這些改動，社會上普通的消費者一般不會察覺，往往都會誤認為外觀設計專利產品去購買，而具有專業經驗的專家或者專業設計人員，往往輕易地能夠分辨兩者之間這些細微的改動。如果以外觀設計方面的專家或者專業設計人員的水準，判斷被控侵權產品與專利產品兩者之間是否相同或相似，那么，那些對外觀設計專利產品作了細微改動、在專業人員眼中不相同或不相似的產品，而被社會普通消費者誤認為專利產品的被控侵權產品，都不會落入外觀設計專利產品的保護范圍，專利保護的制度設計將形同虛設，這不僅不利于保護外觀設計專利權人的合法權益，同時也不利于保護消費者的利益。
2、全面觀察，綜合判斷。
在被控侵權產品與外觀設計專利產品完全相同的情況下，容易進行相同性判斷。比較容易產生爭論的是相似性判斷。
組成外觀設計的形狀、色彩、圖案可以是單一的，也可以是組合的，大多數情況下，一件外觀設計是幾個因素的結合。由于產品的外觀設計是通過整體效果引起美感的，因此無論外觀設計是由單一還是組合要素構成，比較被控侵權產品與外觀設計專利產品是否相似，應當從外觀設計的整體出發，不能把一項外觀設計割裂開來或者孤立地觀察。通過全面觀察，如果被控侵權產品與專利產品的細微差別，在普通人的眼中不易察覺或者不影響整體效果，兩者就是相似的產品；如果兩個外觀設計僅在個別元素上相同，主要構成元素不相同或不相近似，整體效果有明顯的差別，不會引起消費者的混淆，則不構成相似性。
3、肉眼觀察，不能借助于科學手段及儀器。
外觀設計引起的美感效果，是通過人的視覺觀察到的，不是通過科學手段或者儀器檢測到的，因此，判斷是否相同或相似時，僅可以人的眼睛的觀察結果為依據，通過科學方法或儀器檢測到的差別，不符合外觀設計的本質特征，不能作為評判依據。
4、著重要部。
所謂要部，就是在一些產品中，容易引起人們注意的部位。一件產品之所以取得專利授權，往往是在要部使人們產生了獨有的不同以往的美感?？梢哉f，要部是取得專利權的關鍵。所以，比較時，要部應作為重點。
5、剔除公知設計部分。
此規則是對全面觀察，綜合判斷規則的補充。當被控侵權產品與外觀設計專利產品采用相同或近似的公知設計時，從整體上觀察，兩者可能給人相同或近似的感覺，此時如果不注意觀察考慮兩者各自的設計要點或創新部分是否有實質不同，就輕易下出相同或近似的結論，有可能造成錯誤的判斷。
在上述情況，專利權人之所以取得專利，不是因為其公知部分的原因，關鍵是其設計要點或創新部分所獨具的美感。因此，進行比較時，首先應剔除兩者中相同或近似的公知部分的內容，區別出兩者之間的改進部分。在此階段，被控侵權人與專利權人的舉證責任不同，被控侵權人應舉證證明外觀設計中屬于公知部分內容，專利權人應證明哪些部分是其獨創的富有美感的改進部分。
兩者通過比較，如果被控侵權產品的改進部分與專利產品的改進部分相同或近似，侵權行為成立；如果被控侵權產品沒有包含專利產品的改進部分或其改進部分與專利產品的改進部分不相同或不相似，則不構成侵權。
通過對外觀設計侵權的條件及評判規則方法的了解，一方面可以判斷自己的外觀設計專利是否被侵權，及時采取保護措施；另一方面，企業在新產品研發與生產時，應組織技術人員配合專利法律人員進行專利分析，判斷該產品是否是已經取得外觀設計專利產品的相同或近似的產品。（來源：匯桔網）
